Por Alysson B. Marinho Martins*

          A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 houve por bem regulamentar as relações entre os cidadãos, bem como entre estes e o Estado, qual instituidora de direito e obrigações, respectivamente, a fim de promover a harmonia social, ou um estado de bem estar social (welfare state).
          Em seu preâmbulo, qual elemento estrutural do referido dispositivo legal, o constituinte cuidou, além de esclarecer os assuntos sobre os quais esta discorreria, em informar as razões pelas quais tais questões comporiam tal instrumento normativo. Momento no qual pode afirmar que se destinara, in verbis, “[...] a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais [...]”, dentre estes o “bem estar”, em cuja sociedade haveria por fundamento a “harmonia social”.
          Desta feita, ao intitular as matérias sobre as quais se propusera discorrer, tratou de definir, a priori, em quais Princípios (Federais Extensíveis) estaria tal Lei Maior FUNDAMENTADA, dentre os quais, não superior aos demais, sobretudo de suma importância, a “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III, CF/88).
          Pautado em tal precedente, o constituinte estabeleceu os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre estes o de “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV, CF/88).
          O direito à saúde, qual direito fundamental, opera enquanto condição “sine qua non” à promoção do bem estar social, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, e, em consequência da Constituição desta, sendo, por tanto, considerado direito social, elencado em capítulo próprio (Título II), no artigo 6º da CF/88. Portanto, pressuposto básico para a concepção e promoção de um dos pilares fundamentais da RFB, citado alhures, qual seja, a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
          Assim, ao tratar da ordem social, em seu título VIII, a Constituição, mais uma vez, sublinha o bem estar somado ao ideal de justiça, enquanto objetivos sociais (art. 193, CF/88). Neste diapasão, a fim de estabelecer tais ideais, na Seção II do supra mencionado título, mais precisamente a partir do art. 196, cuidou o constituinte em discorrer com precisão - entretanto apenas programando tal sistema a fim de que restasse possível sua concretização posterior em meio a real necessidade social em detrimento da possibilidade do Estado – acerca dos preceitos gerais do direito à saúde, dos quais não se permitirá ao Estado esquivar-se.
          Tal direito de todos se consubstancia em um dever do Estado, o qual deverá instituir políticas públicas tendo por escopo assegurar o “acesso universal e igualitário” a TODOS a fim de prevenir e reprimir “o risco de doenças e outros agravos”.
          Desta feita, tendo em vista a plena efetivação do direito à saúde, o art. 197 da CF/88 preconiza que sua execução deverá ser feita “diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”. Logo, lastreado pelo princípio constitucionalmente garantido da livre iniciativa, tal precedente combinado com o disposto pelo art. 199 do mesmo dispositivo legal assegura aos entes privados a possibilidade de assistência à saúde, malgrado vinculadas ao disposto em lei, sobretudo sendo-lhes permitido participar de modo a complementar o sistema único de saúde.
          Não obstante atue enquanto direito fundamental, e, por conseguinte, de “aplicação imediata”, por força do disposto pelo §1º do art. 5º, o direito à saúde seria passível de regulamentação, pois objeto de norma programática, ou seja, legislação complementar posterior teria a competência de estabelecer programas a fim de torná-lo efetivo, cumprindo, desta feita, o que houvera sido ditado pela Norma Fundamental.
          A bem da verdade, desde outrora, já havia por estimada políticas públicas de saúde mais eficazes. Dispositivos anteriores à própria constituição social (1988), tais quais, as constituições Mexicana (1917) e de Weimar (1919), a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), no preâmbulo da constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS), bem como o Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais (1966).
          Não obstante tais precedentes, o “movimento de reforma sanitária” soprou em direção distinta, estabelecendo novo rumo às políticas sanitárias no Brasil, pois, através deste, bem como de suas críticas ao modelo então vigente, qual fora, o hospitalocêntrico , questionaram-se tais políticas públicas quanto a seu custo e efetividade. A partir de então, regulamentou-se o direito à saúde tal qual concebe-se hodiernamente.
          Tal regulamentação ocorreu quando da promulgação da Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990 (Lei orgânica da Saúde) em consonância com a Lei 8.142 do mesmo ano, através da qual definiu-se o modelo operacional do SUS, sua forma de organização e funcionamento, de maneira mais abrangente. A partir desta foram enfatizados os princípios sobre os quais sustenta-se o referido “Sistema Único de Saúde”, quais sejam, universalidade, igualdade, regionalização, hierarquização, descentralização, integralidade e participação da comunidade.
          Pela verdade, não há como esquivar-se da crescente crise do sistema de saúde brasileiro, e tal situação se consubstancia dia a dia. Dispensável se faz ir muito longe para comprovar, pois, é suficiente que se constate tal realidade através de fatos amplamente conhecidos e divulgados pela mídia, tais quais, filas constantes de pacientes nos serviços de saúde; déficit de leitos hospitalares; deficiência quantitativa e qualitativa dos recursos, sobretudo humanos, comprometendo, pois, a eficácia e eficiência dos serviços de saúde. Por tais fatores afere-se que a gestão dos sistemas de serviços de saúde no Brasil é muito mais voltada para indivíduos do que para a população. São enfaticamente empregadas ações de natureza curativas ou repressivas ao passo em que o essencial seria o emprego de ações INTEGRAIS.
          Contudo, não obstante tal situação crítica, merece destaque a atuação do Ministério da Saúde que, a fim de amenizar o referido quadro, cumprindo, malgrado parcialmente, os ditames constitucionais relativos à saúde, tem procedido pelo implemento de AÇÕES e PROGRAMAS a fim de implementar o Sistema Único de Saúde, dentre os quais destacam-se a Política Nacional de Humanização - PNH (HumanizaSUS), a qual fora instituído em 2003, “propondo uma nova relação entre o usuário do SUS e o profissional que o atenderá, com o escopo de trabalhar em parceria para que o Sistema Único de Saúde seja mais acolhedor, ágil e com locais de prestação de serviço mais confortáveis. Tal política estimula a implantação de práticas de humanização e a troca solidária de contribuições entre gestores, profissionais de saúde e usuários, oferece cursos, realiza oficinas e certifica experiências de humanização bem-sucedidas”.
          Entrementes, em consonância com o programa supracitado têm-se o QualiSUS, através do qual busca-se a Qualificação do Sistema Único de Saúde. “Este prevê um conjunto de mudanças a fim de proporcionar maior conforto para o usuário, atendimento de acordo com o grau de risco do paciente e redução do tempo de permanência nos hospitais da rede pública de saúde” (promovendo um modelo de saúde antônimo ao hospitalocêntrico citado alhures). Desta feita, “o QualiSUS contribui para salvar um maior número de vidas, com a redução dos danos à saúde, além de assegurar a satisfação por parte da população com o atendimento recebido nos estabelecimentos de saúde”; dentre outros.
          Logo, não obstante a existência de tais programas, a participação da sociedade na gestão pública, apesar de direito assegurando constitucionalmente, destaca-se enquanto essencial, posto que consubstancia-se no exercício efetivo da democracia. Desta feita, tendo em vista os mecanismos de participação oferecidos à construção das políticas públicas da saúde no Brasil, os cidadãos devem intervir na tomada da decisão administrativa, orientando a Administração a adotar medidas que realmente atendam ao interesse público, bem como fiscalizando de forma permanente a aplicação dos recursos.
          Pelo exposto, depreende-se que há muito a ser feito a fim de que os ideais constitucionais relativos à saúde sejam efetivamente concretizados, posto que, malgrado existentes e válidos, tais programas ou políticas púbicas de saúde não tem sido totalmente eficazes. O Ministro José Serra em entrevista concedida ao grupo de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo, ao tratar sobre a saúde no Brasil manifestou-se no sentido de que, no tocante aos aspectos de “natureza social e política, em qualquer país, por mais rico que seja e por melhor que seja o sistema de saúde, a população é insatisfeita com ele. Porque se considera que esse sistema sempre poderia ser melhor. As pessoas sempre querem viver mais e melhor e além disso não gostam de dedicar uma proporção crescente da sua renda a tratamentos de saúde, embora não hesitem em fazê-lo”.
          Portanto, ressalte-se, é de suma importância a participação ativa da sociedade na concretização deste direito. Lançar mão de mecanismos³ existentes, tais quais – Ouvidoria Geral do SUS (canal de comunicação que possibilita a mediação e a busca do equilíbrio entre os cidadãos e o SUS); Os Conselhos de Saúde - órgãos permanentes e deliberativos, que reúnem representantes do Governo e dos prestadores de serviços de saúde, profissionais de saúde e usuários do SUS - (existem nas três esferas governamentais: federal, estadual e municipal); bem como o Disque Saúde - serviço nacional e gratuito (central de tele-atendimento do ministério disponível para que o cidadão se informe sobre campanhas de saúde, esclareça dúvidas e receba orientações sobre doenças. Também estão disponíveis consulta a preços de medicamentos e orientações sobre como parar de fumar, entre outras informações) - a fim de auxiliar na adequação do sistema à realidade social se faz indispensável.
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1 - O modelo hospitalocêntrico surgiu no final da década de 40 e se prolongou até a década de 60. Consistia na centralização dos serviços de saúde nos hospitais voltados às condições agudas. Desta feita, havia sobrecarga em todos os serviços, principalmente no tocante aos serviços de caráter urgente e emergencial, comprometendo a eficácia do Sistema Único de Saúde.

2 - Disque saúde 0800 61 1997 - Ministério da Saúde. Esplanada dos Ministérios - Bloco G - Brasilia / DF.

3 - Tais mecanismo encontram-se disponíveis em: http://portal.saude.gov.br/portal/saude/cidadao/area.cfm?id_area=1036

*Acadêmico de Direito do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca - CESAMA

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OFERECIMENTO: Júlio Gomes Duarte Neto - Advogado; Pró-Reitor de Planejamento e Gestão e Docente do Curso de Direito da Universidade Estadual de Alagoas - UNEAL; Membro do Conselho Superior Universitário / CONSU – UNEAL; Coordenador do Núcleo de Pós-Graduação e Docente do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca – CESAMA; Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduado em Ciências Criminais, Direito Educacional e Fundamentos Científicos e Epistemológicos da Pesquisa.
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                                                                                                              por Gustavo de Souza Preussler*

          Com o advento do Estatuto do Idoso, tais condutas são típicas, ocorrendo em obediência ao princípio da legalidade (1) . No que se refere ao princípio em enfoque cita o magistério de Francisco de Assis Toledo, verbis: “O princípio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Daí sua inclusão na Constituição, entre os direitos e garantias fundamentais, no art. 5.º, XXXIX e XL, in verbis: ‘não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’; ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. O princípio da legalidade costuma se enunciado por meio da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, esta última construída por Feuerbach, no começo do século XIX. Significa, em outras palavras, que a elaboração das normas incriminadoras e das respectivas sanções constitui matéria reservada ou função exclusiva da lei. Embora Feuerbach tenha tido o mérito da construção da fórmula latina, além de dar-lhe uma fundamentação jurídico-penal, não só política, o certo é que esse princípio já se encontra na Magna Charta Libertatum (século XIII), no Bill of Rights das colônias inglesas da América do Norte e na Déclaration des Droits de l´Homme et du Citoyen, da Revolução Francesa, de onde se difundiu para os demais países. Funda-se na idéia de que há direitos inerentes à pessoa humana que não são nem precisam ser outorgados pelo Estado. Sendo assim, e como não se pode negar ao Estado o poder de estabelecer certas limitações ou proibições, o que não estiver proibido está permitido (permittitur quod non prohibetur). Daí a necessidade de editarem-se proibições casuísticas, na esfera penal, o que, segundo o princípio em exame, compete exclusivamente à lei.” (2)
          Nota-se a aplicabilidade do princípio da legalidade que incrimina determinada conduta, por um critério de necessidade e merecimento de tutela penal no Estatuto do Idoso, v.g., antes de sua vigência a pessoa que insultasse a honra subjetiva de pessoa idosa, estaria, em momento ex ante ao advento do Estatuto do Idoso praticando injúria, prevista no art. 22 da Lei n.º 5.250/1967 (3), porém com o advento do Estatuto do idoso praticará o disposto no art. 105 do referido Estatuto que cita: “Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso: Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa”. Ou ainda, a problemática da lei penal no tempo: Assim, o instituto da novatio legis incriminadora ocorre quando nova lei vem a tutelar penalmente bens jurídicos que até então não o eram. Foi exatamente isto que buscou a Lei n.º 10.741/2003. Assim, condutas como discriminação, abandono, retenção de cartão de benefício previdenciário de pessoa idosa, não eram penalmente puníveis.
 

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1) Neste sentido: O princípio da legalidade, segundo a doutrina mais contemporânea, se desdobra em três postulados. Um quanto as fontes das normas penais incriminadoras. Outro concernente a enunciação dessas normas. E um terceiro relativo a validade das disposições penais no tempo. O primeiro dos postulados é o da reserva legal. O segundo é a determinação taxativa. E o último é o da irretroatividade”. (LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2.ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 17-18.)

2) TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, 5.ª ed. 11.ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 21-22.

3) BRASIL, Lei n.º 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. Regula a Liberdade de Manifestação do Pensamento e de Informação: O Presidente da República, faço saber que o Congresso decreta e eu sanciono a seguinte Lei. Diário Oficial União, Brasília, p. 1657, 10 de fevereiro de 1967. Art. 22 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos da região.

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* Gustavo de Souza Preussler é Professor Assistente da Universidade Federal do Mato Grosso, Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná e autor das obras, Aplicação da Teoria da :Imputação Objetiva no Injusto Negligente (2006), Abuso de Autoridade (2007) e Dominação Punitiva (2008).
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OFERECIMENTO: Júlio Gomes Duarte Neto - Advogado; Pró-Reitor de Planejamento e Gestão e Docente do Curso de Direito da Universidade Estadual de Alagoas - UNEAL; Coordenador do Núcleo de Pós-Graduação e Docente do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca – CESAMA; Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduado em Ciências Criminais, Direito Educacional e Fundamentos Científicos e Epistemológicos da Pesquisa.
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Alysson B. Marinho Martins*

          Tendo por cerne a sociedade, o Direito subsiste a fim de representar seus anseios, para regulamentar suas relações. Tais pretensões sociais apresentam-se revestidas por um fenômeno denominado constitucionalismo, o qual servirá de pilar para a existência de uma norma fundamental capaz de concretizar o querer social. Cuida-se de preceitos constitutivos, limitadores, garantidores e impulsionadores de determinado Estado - Sociedade em um dado momento histórico, materializados de forma escrita ou não, a fim de fazer-se cumprir.
Desta feita, tal qual o próprio Direito, o constitucionalismo possui suas bases em momento e lugares distintos, motivos pelos quais não se pode conceber um modelo uniforme, posto que este, em consonância com aquele, irão produzir-se conforme o meio do qual emirjam. O constitucionalismo, qual forma de expressão do Direito, terá por escopo a criação de um Estado Constitucional.
          A bem da verdade, o constitucionalismo representará o “telos” da sociedade, uma verdadeira ideologia constitucional dotado de fins garantísticos, porquanto atuará como norma hipotética fundamental, sob a qual deverá apoiar-se, e através desta será tal idéia concretizada, a norma regulamentadora da sociedade e de todo o ordenamento jurídico, qual seja, a constituição.
          Contudo, em razão da própria natureza garantidora do constitucionalismo, é de se destacar que tal constituição, em acepção mais moderna, deve estar pautada, conforme destaca George Salomão ao tratar das constituições do por vir, em seis idéias fundamentais, quais sejam: verdade, solidariedade, continuação, participação, integração e universalidade.
Com efeito, tais preceitos idealizadores possuem razões óbvias de existirem, pois, depreende-se que a norma fundamental deve guardar íntima e fiel relação entre o que está posto e o que se exerce, exercício este que será pautado sob uma nova acepção de igualdade, pairada sob os princípios da equidade e da dignidade da pessoa humana. Para tanto, faz-se necessário, que se esteja atento à dinâmica social, a fim de cuidar da devida manutenção, no que diz respeito à atualização do instrumento constitucional. Assim, a Lei Maior deverá integrar em seu bojo preceitos éticos, morais, espirituais e institucionais objetivando o desenvolvimento de funções que possuam finalidades comuns, não obstante, em detrimento da ampla proteção aos direitos fundamentais, sua finalidade maior seja propiciar a todos uma existência digna.
          Todavia, para que tais ideais constitucionais possam deixar o plano da existência e atuarem, tais quais verdadeiros protagonistas no plano da eficácia revestidos de constituição, faz-se imprescindível uma análise acerca da condução desta concretização, do meio pelo qual se assegura o pleno exercício e aplicabilidade de tais preceitos. Tal fio condutor entre o Ideal Constitucional e a Constituição Concretizada consiste na Jurisdição Constitucional.
Ao passo que os anseios sociais, visando sua efetividade, revestem-se de uma Lei Fundamental e suprema do ordenamento jurídico - à qual caberá consagrar tais valores - verdadeiros preceitos fundamentais de uma sociedade, é de extrema importância que tal Lei traga em sua bagagem os mecanismos necessários à fiscalização e controle dos Poderes Constituídos a fim de elaborar e executar as normas constitucionais, primando pela sua efetivação.
          A Jurisdição Constitucional funcionará na defesa e atualização dos ideais constantes na Lei Maior podendo ser tal controle de natureza difusa ou concentrada. Assim, no que diz respeito ao controle difuso, será atribuído a diversos órgãos do poder judiciário. No tocante ao concentrado, há uma unicidade orgânica, ou seja, tal defesa do Texto Maior caberá exclusivamente a um único órgão.
          Desta feita, a jurisdição constitucional poderá ser exercida a fim de impedir que um ato normativo incompatível com a Constituição ingresse no ordenamento jurídico, agindo de forma preventiva, bem como poderá agir repressivamente, afastando do ordenamento ato contrário à constituição, porém, já existente e em vigor. Este poderá dá-se em sede de controle abstrato, em face da inexistência de conflito, visando apenas a proteção à constituição, o qual poderá ser argüido por qualquer cidadão ou instituição, desde que legitimados para tanto, irradiando efeitos erga omnes (controle concentrado), bem como poderá tal jurisdição constitucional ser concreta, caracterizada pela existência de litígio, no qual será provocada incidentalmente, por qualquer pessoa envolvida no mesmo, no curso de determinado processo, atuando como verdadeira questão prejudicial, produzindo efeitos inter partes (controle difuso).

*  Alysson B. Marinho Martins é acadêmico do curso de Direito do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca – CESAMA

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OFERECIMENTO: Júlio Gomes Duarte Neto - Advogado; Pró-Reitor de Planejamento e Gestão e Docente do Curso de Direito da Universidade Estadual de Alagoas - UNEAL; Coordenador do Núcleo de Pós-Graduação e Docente do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca – CESAMA; Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduado em Ciências Criminais, Direito Educacional e Fundamentos Científicos e Epistemológicos da Pesquisa.

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                                                                                                                por Gustavo de Souza Preussler*

          É no âmbito das teorias propriamente sociológicas, que o princípio de se o limite do bem e do mal possa se dar sob a égide da teoria estrutural-funcionalista da a anomia e da criminalidade. Sendo que esta reta representada por Emile Durkhein e Robert K. Merton, cujo o intuito é representar a orientação sociológica através da criminologia contemporânea. Constitui-se a primeira alternativa como a clássica concepção dos caracteres diferenciais biopsicológicos do delinqüente e, em conseqüência, a variante positivista do princípio do bem e do mal. É neste sentido, a orientação funcionalista da anomia e a sua situação de origem em uma profunda revisão crítica da Criminologia da orientação biológica e caracteriológica, sendo que segundo esta teoria, pautada na idéia da estrutura social, existem causas bioantropológicas e naturais que acabam por ocasionar a criminalidade: Sendo estas; a desviação dos fins a que se busca em determinada sociedade; desvios dos fenômenos normais da sociedade e da sua estrutura social, tal como são as favelas, estabelecendo um Estado de Desorganização, por isto dizer Estado de Anomia. Durkheim já estipula determinados fatores para a caracterização do crime como fator patológico-social, uma enfermidade social. Observamos o caso de um garoto arrastado por diversos quarteirões, cujo a morte fora o exaurimento de tal trajeto, casos horrendos hediondos, provenientes da patalogia social, o crime. Cabe ainda destacar, que o fenômeno da anomia, ou anarquia, acaba por encerrar um expediente necessário para a aplicação do funcionalismo penal, cujo intuito é introduzir através da análise do risco em que vivemos o que é permitido ou proibido, seria um teleologismo da norma penal incriminadora quanto em sua aplicabilidade material. Isto se dá, pois vivemos em um Estado Democrático de Direito, porém em decorrência da volátil sociedade de perigo em que vivemos, devemos ampliar o conceito para destinar um Estado Igualitário de Direito, ou para assim dizer, Estado Social e Democrático de Direito, cujo intuito não é aplicar a lex talionaris (lei do talião ou da retaliação). Mas sim, a efetividade da norma penal.

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* Gustavo de Souza Preussler é Professor Assistente da Universidade Federal do Mato Grosso, Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná e autor das obras, Aplicação da Teoria da :Imputação Objetiva no Injusto Negligente (2006), Abuso de Autoridade (2007) e Dominação Punitiva (2008).

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OFERECIMENTO: Júlio Gomes Duarte Neto - Advogado; Pró-Reitor de Planejamento e Gestão e Docente do Curso de Direito da Universidade Estadual de Alagoas - UNEAL; Coordenador do Núcleo de Pós-Graduação e Docente do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca – CESAMA; Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduado em Ciências Criminais, Direito Educacional e Fundamentos Científicos e Epistemológicos da Pesquisa.

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          Antes de iniciarmos a discussão sobre temática de relevância elevada nos atuais dias, venho hoje aqui parabenizar todas as mulheres pela passagem deste dia que reconhece o papel de luta pelo reconhecimento de uma igualdade não só jurídica, mas social. Parabéns, Mulheres!

"A imagem daquilo que fazemos no presente sempre servirá para nos identificar no futuro."

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por  Gustavo de Souza Preussler*

          O artigo 29 do Código Penal, preconiza que “quem de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, versa aqui dizer, no que se reporta à uma idéia dogmática de conceito monista, no qual sequer há diferenciação entre autor e partícipe, muito menos na cisão deste último em cumplicidade e induzimento ou participação. Porém tal assertiva não pode mais ser enquadrada em nossos dias atuais, e esta idéia se dá pois, deve ser diversificado o conceito de autor, co-autor, partícipe-cúmplice e participação moral.
          Temos aqui três vertentes, que pretendem cindir o conceito de autor e partícipe: a primeira é a teoria formal-objetiva, consistindo no fato de que “autor é aquele que executa conduta constante no verbo núcleo do tipo”, sendo que esta teoria distingue o atuo do partícipe conforme o aspecto exterior dos respectivos comportamentos, ou seja, em adequação à conduta, levando esta à se estabelecer simetricamente lógico-formalmente ao conceito gramatical do tipo penal.           Com o intuito já crítico desta teoria, verificou-se como patamar de problemática, que a mesma excluía em sua abrangência a possibilidade de averiguação subjetiva do tipo penal, que com o advento do finalismo acabou por transportar elementos de capacitação delitiva subjetiva ao tipo penal, retirando alguns de seus pressupostos da culpabilidade lato sensu. Assim, há nesta teoria, a relativização de seus conceitos, acabando por abarcar hipótese alternativa de resolução de diferenciação do conceito de autor e partícipe. A segunda vertente, refere-se é proveniente justamente do declínio da teoria formal-objetiva, e reafirmação do sujeito como autor da conduta delitiva e não meramente da alteração no mundo fenomênico de sua conduta, é a inversão discursiva do conceito de fato do autor por autor do fato. Cita neste sentido ENRIQUE BACIGALUPO, que “aqueles que não acreditam ser possível uma delimitação das formas de participação sobre as bases da teoria formal-objetiva, em primeiro lugar, uma teoria subjetiva, ou seja, baseada na direção da vontade do partícipe. Essas teorias se apóiam, de um lado, em um conceito especial de dolo, em concreto, uma específica vontade de ser autor (animus auctoris) – que permitiria diferenciar o autor do partícipe, que somente agiu com animus socci. Em outra variante, recorre-se ao critério de interesse, segundo o qual a vontade do autor se identifica com o interesse na execução do delito. O ponto de partida dessa concepção subjetiva de autoria é a teoria da equivalência dos antecedentes, em cujo contexto não cabe distinção alguma entre causas e condições. (BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal – Parte Geral. Trad. André Estefam e Edílson Mougenot Bonfim. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 449”. A terceira vertente, é representada pela teoria material-objetiva, trata-se de sinonímia da teoria do domínio sobre o fato punível, ou seja, será autor aquele que detiver o domínio do fato, sendo que o partícipe seria aquele que adere ao domínio do fato de outrem com a finalidade de moralmente ou instrumentalmente levar à cabo a sua acessoriedade de conduta delitiva.
          Com efeito, a diversificação das condutas do dominador do fato com o aderente-dominador, divide-se em duas, a posição monista e a posição dualista, as teorias acimas expostas, versam sobre a conceituação das posições dualistas, assim, se fosse indagada qual a teoria aplicada para a diferenciação do autor e do partícipe, a resposta que se sobressairia seria de que: em que pese a dogmática rígida ou também denominada positiva, tivesse ao seu turno disposto a teoria monista na letra do artigo 29 do Código Penal Brasileiro, este deveria ser mitigado em decorrência das evoluções estruturais delitivas que ocorreram com o passar das décadas em simetria para com a evolução da sociedade volátil e de risco constante que acaba por converter o Estado tão meramente Democrático de Direito e transpõe a necessidade da existência material de um Estado Democrático e Social de Direito, apto à respeitar a dignidade da pessoa humana e a diferenciação com base na individualização da pena de que autor e partícipe não podem ser penalmente relegados ao mesmo patamar em evidente ofensa ao princípio isonômico material. Logo, deve ser aplicada a teoria dualista e em seu desmembramento ideológico como a teoria do domínio sobre o fato, já que o que se pune não é o fato-crime em si, mas sim o autor do fato-crime.

          Esta seria a posição que tomamos.
 

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* Gustavo de Souza Preussler é Professor Assistente da Universidade Federal do Mato Grosso, Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná e autor das obras, Aplicação da Teoria da :Imputação Objetiva no Injusto Negligente (2006), Abuso de Autoridade (2007) e Dominação Punitiva (2008).

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OFERECIMENTO: Júlio Gomes Duarte Neto - Advogado; Pró-Reitor de Planejamento e Gestão e Docente do Curso de Direito da Universidade Estadual de Alagoas - UNEAL; Coordenador do Núcleo de Pós-Graduação e Docente do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca – CESAMA; Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduado em Ciências Criminais, Direito Educacional e Fundamentos Científicos e Epistemológicos da Pesquisa.

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Por Júlio Gomes Duarte Neto*

          A responsabilidade civil do Estado consiste na obrigação de reparar, in natura ou através do equivalente pratico ou econômico, os danos a bens juridicamente protegidos pertencentes a outros, derivados de seus atos ou omissões (como dito, manifestados por seus agentes), lícitos ou ilícitos.
          Como conceitua Hely Lopes Meirelles, “responsabilidade civil da administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiro por agente públicos, no desempenho de suas atribuições ou a terceiro por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las.”
          Antes de adentrarmos num estudo mais aprofundado, cumpre desde já, destacarmos que, diferentemente do que ocorre com as pessoas físicas ou jurídicas de natureza privada não prestadoras de serviço publico, a responsabilidade do Estado é regida por princípios e normas próprios, cuja natureza é de direito público.
          Nesse sentido adverte a Professora Maria Helena Diniz que “a responsabilidade civil estatal não esta somente disciplinada pelo direito civil, mas, principalmente, pelo direito público, ou seja, direito constitucional, direito administrativo e direito internacional público”. Em verdade do direito civil vem os conceitos básicos de conduta, dano indenizável, nexo causal, dentre outros. Porém, o regime jurídico de direito público derroga todas as regras de direito privado, no que dispuser em contrário.
          A idéia de responsabilidade do Estado decorre do fato de que, num Estado de Direito, o Poder Público esta sujeito ao ordenamento jurídico. Destarte, as lesões injustas a bens jurídicos de terceiros, que sejam a ele imputadas, importam na obrigação de repará-lo.
          Tal qual ensina Celso Antonio Bandeira de Mello: “Como qualquer outro sujeito de direitos o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou prejuízo a alguém, do que lhe resulta obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ação ou obstenção lesiva”.
          E completa:

“Esta noção é, hoje, curial no direito publico. Todos os povos, todas as legislações, doutrina e jurisprudência universais, reconhecem, em consenso pacifico, o dever estatal de ressarcir as vitimas de seus comportamentos danosos. Estados Unidos e Inglaterra, respectivamente, embora sem a extensão que seria de desejar, posto que ainda apresenta caracteres algo restritivos”.

          Todavia, não se pode olvidar que o Estado é uma entidade abstrata, dotada de personalidade jurídica. E por assim ser, sua vontade e sua conduta manifestam-se através da atividade de seus agentes, cujos atos são do próprio Estado . É por esses atos que o Estado responde, desde que preenchidos os pressupostos do direito à indenização .
          Digno de transcrição, face à precisão da idéias, sintetizando os fundamentos da responsabilidade estatal, são as palavras da Professora Maria Helena Diniz, invocando a lição do grandioso mestre Celso Bandeira de Mello.
          Expõe citada autora:

"A responsabilidade extracontratual do Estado, ou melhor, das pessoas jurídicas de direito público, é, sem duvida, no caso de atos ilícitos (comissivos ou emissivos) uma conseqüência do principio da legalidade, sendo que, na hipótese de comportamentos ilícitos comissivos, também será o principio de isonomia ou da igualdade de todos perante a lei e, na de atos ilícitos e na de danos ligados à situação criada pelo Poder Público (mesmo que o autor do prejuízo não tenha sido o Estado), do principio da igualdade, pois o fundamento daquela responsabilidade e a garantia de uma equânime repartição do ônus resultante do evento danoso, evitando que uns suportem prejuízos oriundos de atividades desempenhadas em prol da coletividade. Funda-se a responsabilidade estatal, portanto, no princípio, da isonomia, logo deve haver razão de atividade administrativa somente alguns particulares sofrerem danos especiais e anormais, isto é, que não são comuns na vida social, haveria um desequilíbrio na distribuição dos ônus públicos se somente este suportasse o peso daquela atividade. Daí a imprescindibilidade de se restabelecer o equilíbrio, ressarcindo os lesados à custa dos cofres públicos. Conseqüentemente, ficará a cargo do Estado a obrigação de indenizar dano acarretado pelo funcionamento do Poder Público, evitando-se que se onere alguns cidadãos mais do que outros”.

          Portanto, o fundamento da responsabilidade estatal, nos atos ilícitos está no princípio da legalidade e no principio da isonomia ou igualdade de todos perante a lei; já nos atos ilícitos, encontramos seu sustentáculo no principio da igualdade de todos perante os encargos públicos, resultantes de atividades, que beneficiam a coletividade. Tal princípio, evitando que alguns sofram danos anormais e especiais. 
          Incluem-se, ainda, no regime jurídico da responsabilidade do Estado, os atos e omissões das pessoas jurídicas de direito público auxiliares do Estado (autarquias e fundações), bem como os das pessoas jurídicas de direito privado, que desempenham atividades típicas da administração pública (Por exemplo a educação, sob regime de delegação (em modalidades de concessão, permissão ou autorização).
          Em virtude de ser regida pelo direito público, nota-se certas peculiaridades na responsabilidade em tela, consagrada no art. 37, § 6º da Magna Carta. Notadamente, cumpre destacar que, na maioria dos casos, o dever de indenizar se funda na teoria subjetiva, derivada de atos ilícitos praticados pelos agentes públicos ou de falha do serviço público. Outras vezes se fulcra na teoria objetiva, baseada no risco, falta impessoal do serviço ou na equânime repartição dos encargos públicos.
          Na relação entre Estado e seu agente, ter-se-á sempre uma responsabilidade subjetiva, visto que o direito de regresso daquele contra este, embora obrigatório, ex vi da indisponibilidade dos interesses públicos está sempre condicionado à conduta culposa ou dolosa deste (art. 37, § 6º, in fine da CF). Como bem destaca, Hely Lopes Meirelles:

“A responsabilidade do dano causado pela Administração a terceiro obtém-se amigavelmente o por meio de ação indenização, e, uma vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, através da ação regressiva autorizada pelo § 6º, do art. 37 da CF)“.

          Firma-se, portanto, a regressividade como princípio.

          Lembra Maria Sylvia Zanella di Pietro que quando se fala em responsabilidade do Estado está se cogitando dos três tipos de funções pelas quais se reparte o poder estatal: - a administrativa; a jurisdicional e a legislativa.
          Pacificamente admite-se a responsabilidade do Estado decorrente de sua atividade administrativa. Hoje, porém, a doutrina moderna já é quase unânime quanto à responsabilidade estatal decorrente do exercício das funções legislativa e jurisdicional. Novos ares, fatalmente, hão de atingir a retrograda orientação jurisprudencial que ainda, insiste (salvo raras e brilhantes exceções) em sustentar o vetusto “mito” da irresponsabilidade estatal pelos atos legislativos e judiciários.
          Por tal razão, não procede o argumento de Hely no sentido de preferir a designação “responsabilidade civil da administração pública” à do Estado, porque, em regra, essa responsabilidade surge de atos da Administração e não de atos do Estado como entidade política. Ora, a responsabilidade, quer seja ela por dano resultante do exercício de função administrativa, legislativa ou jurisdicional, é sempre do Estado – pessoa jurídica. A rigor, nos termos e amplitude do art. 37, § 6º da CF e como adverte Di Pietro, a capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas, que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais, não distinguindo se essas atribuições são administrativas, legislativas e judiciárias.
          A responsabilidade aqui tratada será a extracontratual ou aquiliana. A responsabilidade contratual é regida por princípios e normas próprios, elencados na disciplinados contratos administrativos.
          Feitas essas considerações acerca da responsabilidade Extracontratual do Estado, então passemos agora a focalizar aspectos mais específicos deste instituto, como a sua evolução histórica, suas teorias, seus requisitos e previsão no ordenamento jurídico pátrio e brevemente do ordenamento jurídico português.

Teorias acerca da responsabilidade do Estado (evolução histórico-doutrinária)

          Como adverte Di Pietro, a responsabilidade extracontratual do Estado tem recebido tratamento diverso no tempo e no espaço. Inúmeras teorias tem sido elaboradas. A regra adotada por muito tempo, da irresponsabilidade subjetiva, vinculada à idéia de culpa. Após, evolui-se para a admissão de preceitos próprios, regrados pelo direito público, admitindo-se as teorias da falta do serviço público, do risco administrativo e do dano objetivo.
          Como bem relata Aliomar Baleeiro, lembrando por Dergint: “A história do instituto da responsabilidade civil pode ser escrita como a historiada sua continua e progressiva ampliação”.
          O desenvolvimento teórico, elaborado pela doutrina e pela jurisprudência, acerca da responsabilidade do Poder Público, funda-se em razões de justiça e de solidariedade social.           Não é justo deixar que, apenas, uma pessoa suporte o dano causado pelo funcionamento de um serviço público eu, por definição, traz proveito à toda coletividade. A defesa do individuo isolado, em sua situação de hipossuficiência é, por seu turno, outra inspiração constante de justiça social, inspirando a adoção da teoria objetiva em sua defesa.
          Pode se demarcar três fases acerca das idéias quanto à responsabilidade do Estado. Foram elas decorrentes das influências do regime político e ideológico dominante. Dessa feita, identificamos uma primeira fase, de irresponsabilidade; e uma segunda fase – civilista, e a atual, regida pelo direito publico.
          Elucidativamente, dentro dessas três fases pode-se apartar as seguintes teorias acerca da responsabilidade do Estado:

1. Teoria da Irresponsabilidade.

2. Teorias civilistas.
a) Teoria dos atos de império e atos de gestão.
b) Teoria da Culpa Civil ou da responsabilidade Civil, baseada na relação de preposição.
 

3. Teorias Publicistas:
a) Teoria da falta de serviço público.
b) Teoria do risco integral.
c) Teoria do risco administrativo.
d) Teoria do dano Objetivo.

          Antes de tratarmos sobre cada uma dessas teorias para que entendamos a posição do Estado e da justiça no direito educacional. Porém, existe muita divergência terminológica quanto as denominações dessas teorias. Adotamos, doutrinando, a terminologia supra exposta porque, ao nosso ver, guarda maior precisão técnica esse compartibiliza melhor com o conteúdo informativo de cada teoria, evitando-se os não raros tropeços e enganos que, atualmente, ainda se faz, invocando uma teoria, mas trazendo a lume a fundamentação de outra.

Teoria da Irresponsabilidade

          A teoria da irresponsabilidade coincidiu co a época dos Estados Absolutistas. Seu sustentáculo sempre foi a idéia de soberania. Entendia-se que o Estado dispunha de uma autoridade infinita e incontestável perante seus súditos. Como era o Estado que exercia a tutela do direito, jamais poderia agir contra ele. Daí os princípios do “the ring can do wrong” e do “le roi ne peut mal fair”. O rei não pode errar, o Rei não pode fazer mal. Além disso, vigorava a idéia de que “aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei” (quod principi plaicut habet legis vigorem).
Desta feita, não se poderia atribuir qualquer responsabilidade ao Estado porque isto significaria colocá-lo ao mesmo nível que o súdito e tal atitude seria afrontosa à sua soberania.
Com efeito, os particulares deviam suportar os prejuízos que lhe fossem causados pelos servidores no exercício regular de suas funções. No Maximo, somente se admitia a responsabilidade pessoal dos agentes, quando agissem contra ou extrapolassem os limites legais. 
            A teoria da irresponsabilidade, por sua evidente injustiça, logo começou a ser combatida. Ora, se o Estado deve tutelar o direito, não pode deixar de responder quando, por sua atividade causar danos a terceiros. Aliás, o Estado sendo pessoa jurídica não é só titular de direitos, é titular de direitos e obrigações – portanto, é ente passível de ser responsabilizado.
          Adverte Dergint que no Direito contemporâneo, a tese da irresponsabilidade (pelo menos quanto aos atos da Administração Pública) encontra-se superado. Os últimos paises que a adotavam – Inglaterra - com base no principio do “king can no not wrong” e Estados Unidos – com fulcro no argumento de que o Estado não pode ser julgado por um de seus órgãos já abandonaram-na.
          Hoje vivemos a responsabilidade como principio. No Brasil, principio constitucional, que deve ser respeitado.

Teorias Civilistas
 

          O adentrar nesta segunda fase da evolução das teorias sobre a responsabilidade do Estado foi marcado pela ideologia do individualismo liberal do século XIX. Em sua formulação adotou-se princípios do direito civil ma idéia da culpa.

a) Teoria dos atos de império e dos atos de gestão

          Num primeiro momento distinguem-se dentro da ação estatal, atos de império e atos de gestão. Caracterizam-se os atos de império quando o Estado age no exercício de sua soberania. Portanto, em razão do exercício do seu iure imperii não poderia ser responsabilizado pelos seus atos lesivos. Já nos atos de gestão, o Estado procedia como uma pessoa privada, equiparando-se ao particular na gestão patrimonial. Daí porque se submetia ao direito comum, pelo que, seria responsável pelos prejuízos que causasse.
          Separava-se a pessoa do rei, totalmente soberana e não passível de erro praticante de atos que manifestavam seu ius imperium, dos atos de gestão, praticados por seus prepostos, no gerenciamento do patrimônio público.
          Todavia, grandiosa foi a oposição a essa teoria, face à impossibilidade de dividir-se à personalidade do Estado. Tal divisão não passaria de uma ficção; o Estado agindo através dos seus agentes políticos ou através de outros agentes públicos, age na qualidade de Estado.

b) Teoria da Culpa Civil ou da Responsabilidade Subjetiva baseada na relação de preposição.
Abandonada a distinção entre atos de império e de gestão, baseados na doutrina civilista, surge a supra nominada teoria, que embasava a responsabilidade do Estado, desde que demonstrada a culpa, afirmando existir uma relação de preposição entre o agente público e o Estado. Equiparava-se a responsabilidade do Estado à do patrão ou comitente pelos atos dos empregados ou prepostos.
Tratando-se de responsabilidade subjetiva, ao lesado incumbia o ônus de demonstrar além do dano e do nexo causal, a atuação culposa do agente público.

Teorias Publicistas

          Inicia-se a terceira fase no final do século passado, através do caso Blanco, ocorrido em 1973, e julgado pelo Conseil d’Etat da França, no qual se entendeu que a responsabilidade do Estado, por sua natureza, não poderia se reger pelos princípios do direito civil, mas a regras especiais, derivadas do direto público.
          Como adverte Mario Masagão (in: Curso de Direito Administrativo, 5ªed. São Paulo: - Ed. RT, 1974 – p.298): “A natureza do serviço público e do próprio Estado impunham a disciplina da responsabilidade desde pelos princípios do direto público, capazes tecnicamente de assegurar nesse terreno a realização da justiça”.
          Tornando-se a responsabilidade civil do Estado, matéria de direito público, ou seja, direto constitucional,administrativo,e direito internacional público,surge como principio consagrado pelo direito constitucional moderno, a sujeição de todas as pessoas, inclusive o Estado, à ordem jurídica. Assim, a lesão a bens jurídicos de outrens implica na obrigação imposta a seu causador (mesmo que este seja o Estado) de repará-la.
          A responsabilidade civil do Estado na seara do direito público, encontra seu fundamento, ora no principio da igualdade de todos perante a lei, pois entre todos devem ser eqüitativamente distribuídos os ônus ou encargos. Afinal, não é justo que, para beneficio da coletividade somente um ou alguns sofram. Outras vezes, a responsabilidade fundamenta-se no dever do Estado de zelar pela regularidade e certo grau de qualidade dos serviços públicos. Noutros casos, ainda, o suporte do seu dever de indenizar reside no risco da exploração de uma atividade perigosa.
          Diante do quadro normativo brasileiro, a responsabilidade do Estado derivada, num primeiro plano da falta do serviço público e em caráter secundário, na teoria do risco ou da equânime repartição dos encargos públicos.
 

a) Teoria da Falta do Serviço Público

          Pela Teoria da Falta de Serviço Público, os danos decorrentes do mau funcionamento de um serviço público serão atribuídos como de responsabilidade da pessoa jurídica que o explora. A “faute du service” se caracteriza quando o serviço público: a)funciona mau; b)não funciona ou c) funciona tardiamente.
          Essa teoria parte do pressuposto de que os agentes públicos nada mais são do que órgãos da Administração; dela fazem parte, num todo uno e indivisível.

          Desvincula-se, pois, da idéia da culpa civil, ora baseada na culpa “in eligendo” ou na “in vigilando” da pessoa jurídica sobre seus funcionários, ora por equiparação à responsabilidade do patrão ou comitente por atos ilícitos dos seus funcionários ou pressupostos.
Basta, para fins de responsabilidade, uma chamada “culpa impessoal (ou anônima) do serviço público”, que se traduz no descumprimento, atribuído ao Estado por imputação direita dos atos e omissões de seus agentes, ao dever de velar pelo bom funcionamento do serviço público.
Pelo termo “culpa impessoal ou anônima do serviço” quer dizer-se que não se discute aqui a culpa do funcionário; apura-se, apenas, se houve ou não falha no serviço prestado pelo Estado através de seus agentes.
          Se o prejuízo exsurge do mau funcionamento do serviço público – sendo irrelevante o fato de haver ou não culpa do funcionário – presente estará o acidente administrativo, suficiente para embasar a responsabilidade.
          Paul Duz e Guy Debeyer, citados por Dernint, delineiam os traços gerais da responsabilidade do Estado pela faute du service: 1º) caráter autônomo; 2º) caráter primário; 3º) caráter anônimo; 4°) caráter graduado; 5°) caráter geral.
          Sob o fundamento da culpa anônima do serviço, cumpre a vitima comprovar o funcionamento deficiente do serviço para que se configure a irresponsabilidade do Estado, que tem o dever de prestá-lo adequadamente. Essas questões agravam o problema educacional sobremaneira. Ora, a educação enquanto dever do Estado e relacionado com o direito do cidadão a este bem faz com que o Estado tenha uma responsabilidade subjetiva para com esse direito.
          Assim, tal teoria impessoal do serviço vem de encontro com as necessidades do Estado Social implantado neste século, marcado por uma maior intervenção estatal na área social e econômica. Diferentemente, do Estado Liberal, do século XIX, de intervenção mínima, pregado pelo tema do Laizzes-faire, o “deixar passar, deixar fazer”, o Estado Social tem uma atuação intensa, tornando-se mais suscetível de causar danos.

b) Teoria do Risco Integral

                    Pela Teoria do Risco Integral, o Estado tornar-se-ia uma espécie de “Segurador Universal”. Todo e qualquer evento danoso ocorrido em seu território seria por ele indenizado. Os contribuintes, responsáveis pela formação do patrimônio público, seriam, então seus segurados. Por absurda e impraticável, tal teoria não é adotada.
          Hely Lopes Meirelles emprega o termo “teoria do risco integral” para denominar a modalidade extremada da doutrina do ”risco administrativo”, cuja característica é não admitir a demonstração da culpa da vitima como causa de exclusão ou atenuação da indenização.

c)Teoria do Risco Administrativo

          Essa teoria t4em aplicabilidade porque muitos serviços importam no desempenho das atividades perigosas, como por exemplo, a utilização de explosivos numa obra pública, a transmissão de energia elétrica por linhas aéreas, a utilização de armas pela policia, etc.
          Dessa forma, a teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano derivado de só fato e injusto a obrigação À vítima pela administração quando do exercício de atividade perigosa. Nota-se, assim, a irrelevância da existência ou não do ato ilícito ou da falha de funcionamento do serviço. Mesmo funcionando regularmente o serviço, se do simples fato da atividade perigosa explorada pelo Estado advir dano injusto será o suficiente para nascer o dever estatal de repará-lo.

c) Teoria do Dano Objetivo

          Distingue-se essa teoria da anterior, em virtude do dever de responsabilidade do Estado estar desvinculado como exercício de qualquer atividade perigosa, cujo risco de gerar danos tenha sido assumida pelo explorador da atividade.
          Ao revés, a teoria do dano objetiva deriva, tão-só, do principio da equânime repartição dos encargos públicos.
          Como diz o brocardo latino: “Quod omnes tangit ab omnibus debet supportari”. Trata-se de verdadeiro postulado da justiça comutativa, pregada por Aristóteles.
          Esclarece Augusto Dergint, que o principio democrático da igualdade dos ônus e encargos sociais implica na distribuição pó toda a coletividade das conseqüências danosas do funcionamento do serviço público.

          Tal qual adverte Celso Antonio Bandeira de Mello: “se a sociedade, encarnada juridicamente no Estado, colhe os proveitos, há de arcar os gravames econômicos que infringiu a alguns para o beneficio de todos”.
          Ou como defende Amaro Cavalcanti,

“assim como a igualdade dos direitos, assim também a igualdade dos encargos é hoje fundamental no direito constitucional dos povos civilizados. Portanto, dado que um individuo seja lesado nos seus direitos, como condição ou necessidade do bem comum, segue-se que os efeitos da lesão, ou os encargos de sua reparação, devem ser igualmente repartidos por toda a coletividade, isto é, satisfeitos pelo Estado, - a fim de que, por este modo, se restabeleça o equilíbrio da justiça comutativa”.

          Ora, os danos que advém de desempenho de atividades estatais licitas e regulares, que visam atender a interesses da sociedade, devem ser indenizados, não sendo justo que, somente algumas pessoas sofram com o advento lesivo, oriundo de atividade exercida em beneficio de todos como bem diz Maria Helena Diniz: “Quem auferir os cômodos deve suportar o ônus, de maneira que, se a sociedade, encarnada juridicamente no Estado, obteve vantagens, deverá arcar com os encargos”.
          Cumpre esclarecer que o dano objetivo, aqui tratado, é aquele dotado das características da “especialidade” e da “anormalidade”, alem dos outros atributos do dano indenizável. Dano especial é aquele, que atinge especificamente, determinada pessoa (ou grupo de pessoas) e não a coletividade. O dano anormal é aquele, que extrapola os pequenos comuns, à vida social, que atingem, sobremaneira, um restrito grupo, quando não um indivíduo, de forma isolada.
          Ficará a cargo do Estado a obrigação de indenizar o dano acarretado elo funcionamento do Poder Público, evitando-se que se onere alguns cidadãos mais que outros.
Note-se que o dano objetivo provém de uma atuação estatal comissiva licita, encontrando sua indenização fundamento no principio basilar da igualdade, evitando um empobrecimento injusto do lesado. Face à ausência de culpa ou de ilicitude nos elementos dessa teoria, classificam-se como uma espécie de responsabilidade objetiva.
          Exemplo que se encaixa como uma luva ao que foi acima dito e a obra publica que causa especial e anormal desvalorização imobiliária.
          Aqui pouco importa se o Estado atuou licita o ilicitamente, se o serviço publico funcionou deforma regular ou irregular. Pouco importa. Basta o dano especial e anormal e sua ligação causal a uma atividade estatal, desempenhada para consecução do bem comum. Preenchidos esses requisitos, resta ao Estado o dever de indenizar. Por fim, temos que no Chile, Peru, Argentina e Portugal adotam o direito à indenização para as vitimas de erros judiciários penais.

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                                                                                                              Por Júlio Gomes Duarte Neto*

          Como resposta ao exarcerbado poder punitivo conferido ao Estado, surge no mundo jurídico uma doutrina criminológica de aplicação processual penal, difundida pelo douto jurisconsulto Luigi Ferrajoli: o Garantismo Penal.
          Em seu livro Derecho y Razón, Ferrajoli apresenta um modelo de aplicação da lei penal adjetiva, visando a ampliação da liberdade do homem em detrimento da restrição do poder estatal, minimizando o jus penales puniendi. É uma solução para a histórica antítese entre liberdade do homem e poder estatal.
          As palavras direito, privilégio, isenção, responsabilidade e segurança são expressas em nossa língua como sinônimas do vocábulo garantia, utilizado em nosso ordenamento jurídico pelo direito constitucional como prerrogativa da cidadania.
          Tornou-se comum os operadores do direito confundirem o garantismo com o abolicionismo penal, sendo este a defesa da liberdade selvagem do homem enquanto que aquele rechaça tal doutrina afirmando que o Estado tem o dever de regrar tal independência. O garantismo também repele o Estado Liberal que age com excesso no direito de punir.
          Conceitua-se Garantismo Penal como o modelo de direito consistente em uma liberdade regrada, sendo o meio-termo entre o Abolicionismo Penal e o Estado Liberal.
No nosso conjunto de leis já vemos algumas inovações que primam pela aplicação desse ideal criminológico-processual, como a Lei n.º 11.006/2006 que revogou o crime de adultério, afirmando, assim, o princípio da intervenção mínima ao deixar tal fato à análise do direito civil.
          Ferrajoli prega nesse ensinamento que algumas técnicas deverão ser utilizadas no processo de minimalização do poder institucional: o aplicador do direito deve valer-se da consagração de dez axiomas, princípios norteadores do direito penal, que trazem em suas normas garantias relativas à pena, ao delito e ao processo.
          Como garantias em relação à pena: 1) nulla poena sine crimine – emprego do princípio da retributividade – o Estado somente pode punir se houver prática da infração penal; 2) nullum crimen sine lege – é o princípio da legalidade, que preconiza quatro preceitos: a) o princípio da anterioridade penal; b) a lei penal deve ser escrita, vedando desta forma o costume incriminador; c) a lei penal deve também ser estrita, evitando a analogia incriminadora; d) a lei penal deve ser certa, ou seja, de fácil entendimento; decorre daí o princípio da taxatividade ou da certeza ou da determinação; 3) nulla lex penales sine necessitate ou princípio da necessidade, ou como modernamente é denominado, princípio da intervenção mínima – não há lei penal sem necessidade. O direito penal deve ser tratado como a derradeira opção sancionatória no combate aos comportamentos humanos indesejados.
          Vê-se como garantias relativas ao delito: 1) nulla necessitas sine injuria ou princípio da lesividade ou ofensividade – não há necessidade se não há também uma relevante e concreta lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado; 2) nulla injuria sine actione ou princípio da exterioridade da ação, que proíbe a criação de tipos penais que punam o modo de pensar, o estilo de vida. Há somente a punição pela ação ou omissão do homem, pois o direito penal é do fato e não do autor; 3) nulla actio sine culpa ou princípio da culpabilidade – deve-se apurar o grau de culpa (dolo ou culpa stricto senso) para então dosimetrar a punição pela prática humana.
          E finalmente determinanam-se como garantias relacionadas ao processo: 1) nulla culpa sine judicio ou princípio da jurisdicionariedade – não há reconhecimento de culpa sem que o órgão jurisdicional a reconheça; 2) nullum judicium sine acusationes ou princípio acusatório – o poder judiciário não afirma o direito de ofício, devendo ser provocado; referido poder é inerte (princípio da inércia). Frederico Marques dizia que “o juiz é um expectador de pedra”, ou seja, por ser inerte não pode agir; 3) nulla acusation sine probatione ou princípio do ônus da prova – não há acusação sem a existência de prova ou suficiente indício de autoria; 4) nulla probation sine defensione ou princípio da ampla defesa e do contraditório.
          O garantismo penal não se configura como uma doutrina distante de ser efetivamente concretizada no mundo jurídico atual, pois existem modernamente movimentos penais e criminológicos que ostentam a essência desse tirocínio, sendo a escola do direito penal mínimo seu maior representante entre seus defensores.
          O alcance dessa teoria seria a eficácia do direito penal no mundo contemporâneo.

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Oferecimento: * Júlio Gomes Duarte Neto - Advogado; Pró-Reitor de Planejamento e Gestão e Docente do Curso de Direito na Universidade Estadual de Alagoas - UNEAL; Coordenador do Núcleo de Pós-Graduação e Docente do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca – CESAMA; Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduado em Ciências Criminais, Direito Educacional e Fundamentos Científicos e Epistemológicos da Pesquisa.

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          O Direito Penal Simbólico é aquele que tem uma "fama" de ser rigoroso demais e por esse motivo acaba sendo ineficaz na prática, por trazer meros símbolos de rigor excessivo que, efetivamente, caem no vazio, diante de sua não aplicação efetiva, justamente pelo fato de ser tão rigoroso.Hoje em dia, o Brasil passa por uma fase onde leis penais de cunho simbólico são cada vez mais elaboradas pelo legislador infraconstitucional. Essas leis de cunho simbólico, de acordo com a jurista Ada Pellegrini Grinovver, trazem uma forte carga moral e emocional, revelando uma manifesta intenção pelo Governo de manipulação da opinião pública, ou seja, tem o legislador infundindo perante a sociedade uma falsa idéia de segurança.
Não se pode deixar de falar aqui sobre a teoria do Abolicionismo Penal que desenvolveu-se principalmente na Europa, tendo como marca o seu posicionamento extremo. O abolicionismo Penal revelou-se como o meio mais radical de enfrentar a realidade do Direito Penal, tendo sua doutrina pregado a substituição do Direito Penal por outras formas não punitivas de solução dos delitos praticados. A doutrina do Abolicionismo penal preconiza que o Direito Penal, não é o único meio de repressão a violência, pois que apenas impõe punição, conforme ensinamentos do Professor Tourinho Filho.
          Não se pode deixar passar que apesar do abolicionismo ter fracassado nos países onde surgiu (Escandinavos e Holanda), sua grande contribuição é a humanização defendida em face da falência do direito de punir do Estado, que se mostrou incompetente em ressocializar o infrator e de lhe possibilitar um cumprimento de pena digno à sua qualidade de ser humano.
Na realidade, o processo penal tem uma função garantista dada ao cidadão de que todos os direitos previstos na Constituição lhe serão assegurados, pois de nada adianta, v.g., assegurar-lhe o direito de ampla defesa como todos os meios e recursos a ela inerentes (cf. art. 5º, LV) se a sanção penal lhe foi aplicada sem que pudesse se defender dos fatos que lhe foram imputados; se sequer foi citado para responder a acusação; ou, por último, se foi condenado por fato diverso do que constava na denúncia ( ensinamentos de Claus ROXIN).
          O que é importante entender na verdade é que os termos "simbólico", "símbolo", "simbolismo" etc. são, inegavelmente, utilizados nas mais diversas áreas da produção cultural do homem, freqüentemente sem que houvesse qualquer necessidade de uma definição prévia, uma vez que se trata de expressões de significado bastante evidente, ou seja, unívoco, partilhado de forma universal, em que pese algumas opiniões divergentes.

          Sobre o assunto ROXIN diz:

“Assim, portanto, haverá de ser entendida a expressão "direito penal simbólico", como sendo o conjunto de normas penais elaboradas no clamor da opinião pública, suscitadas geralmente na ocorrência de crimes violentos ou não, envolvendo pessoas famosas no Brasil, com grande repercussão na mídia, dada a atenção para casos determinados, específicos e escolhidos sob o critério exclusivo dos operadores da comunicação, objetivando escamotear as causas históricas, sociais e políticas da criminalidade, apresentando como única resposta para a segurança da sociedade a criação de novos e mais rigorosos comandos normativos penais.”

          É natural, desta forma que entre as principais necessidades e aspirações da sociedade humana, erija-se a segurança jurídica como uma das mais importantes, pois sabe-se que o convívio dos homens entre si gera sempre conflitos.Tais conflitos, como a própria história já demonstrou, necessitam ser equacionados e solucionados, tendo o direito como principal finalidade a dirimência dos conflitos existentes na sociedade, visando dar garantia e segurança aos indivíduos, restabelecendo a ordem e mantendo o equilíbrio social.
Daí porque não há pessoa, grupo social, entidade pública ou privada, que não tenha necessidade de segurança, para atingir seus objetivos e até mesmo de sobreviver, pois é certo que uma sociedade sem direito, sem normas, sem leis, não possui segurança e corre grande risco. Alguns, contudo, pelo fato de ser quase unânime o reconhecimento dessa necessidade, passaram a considerar a segurança como um dos objetivos fundamentais da ordem social, relegando outros valores tão ou mais importantes para segundo plano.
 

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OFERECIMENTO:   Júlio Gomes Duarte Neto - Advogado; Pró-Reitor de Planejamento e Gestão e Docente do Curso de Direito na Universidade Estadual de Alagoas - UNEAL; Coordenador do Núcleo de Pós-Graduação e Docente do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca – CESAMA; Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduado em Ciências Criminais, Direito Educacional e Fundamentos Científicos e Epistemológicos da Pesquisa.

Autor: Gian Carlo Leão Preza 

PREZA, Gian Carlo Leão. Considerações sobre a nova Lei do Inquilinato: Lei n° 12.112, de 09 de dezembro de 2.009. Disponível em http://www.lfg.com.br - 18 fevereiro de 2010.
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A legislação pátria passa por adequações, prosseguindo na atualização do ordenamento jurídico. Após alterações nas esferas do Direito Penal, Direito Civil, Processual Civil, entre outros, chegou o momento da Lei do Inquilinato (locações dos imóveis urbanos), cujas alterações vigoram desde 25 de janeiro de 2.010.

A Lei n° 12.112, de 09 de dezembro de 2.009, alterou substancialmente a Lei n° 8.241, de 18 de outubro de 1.991, ficando em plena evidência, pois a maioria da população, infelizmente, depende da relação locatícia, por conta da ausência de eficientes programas sociais para o crédito imobiliário.

A Lei n° 12.112/09 trouxe alterações importantes para o convívio social, em especial, na relação entre locador e locatário (inquilino). Há quem defenda melhoras significativas para os inquilinos, em virtude de menores exigências, dentre as quais: ausência de obrigação de pagamento antecipado dos aluguéis, inexigibilidade de fiador, inexigibilidade de contrato de seguro etc. Existe quem entenda, contudo, que os proprietários de imóveis ficaram na vantagem, por conta, principalmente, da possibilidade do despejo imediato embasado por decisão judicial, e também pela possível diminuição no tempo de tramitação do processo judicial.

O certo é que as alterações, para a economia, ainda são desconhecidas; todavia, há quem arrisque, em juízo prévio, que haverá aquecimento no setor imobiliário, em virtude da retomada dos imóveis na posse de inquilinos inadimplentes e maior oferta, esta amparada na maior confiabilidade do mercado imobiliário, que se frustra com a deflação.

Como ocorre em todas as modificações legislativas, ainda é prematuro afirmar os seus reflexos, inclusive nos campos econômico e jurídico, tendo em vista a interpretação da legislação pelo Judiciário e o poder de especulação do mercado imobiliário.

Certamente, apenas o tempo ditará os benefícios e malefícios da norma jurídica posta em discussão.

A seguir, exponho inovações propiciadas pela nova Lei do Inquilinato, também embasada em normas vigentes, entre elas o novel Código Civil, como ocorre na regra da multa contratual pela rescisão, agora proporcional ao período restante do contrato de locação.

a) O Locatário poderá devolver o imóvel mediante o pagamento proporcional da multa contratual estipulada, ou, na sua falta, o que for judicialmente estabelecido; assim, estipulada a multa de 03 aluguéis para o contrato com prazo de 30 meses e cumprido pelo Locatário 18 meses, este pagará a multa proporcional aos 12 meses restantes;

b) Em caso de dissolução da união estável a locação prosseguirá com quem permanecer no imóvel. Alterou-se a expressão dissolução da sociedade concubinária.

c) O fiador será beneficiado pelas alterações. Ocorrendo quaisquer das hipóteses contidas nos artigos 11 e 12, caput, da alterada Lei n° 8.245/91, entre elas: falecimento do locatário, separação de fato, separação judicial, etc., o fiador poderá eximir-se da responsabilidade no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento da notificação do sub-rogado. Permanecerá, contudo, responsável pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao Locador.

d) Em regra, todas as garantias permanecerão até a devolução do imóvel, salvo estipulação contratual diversa.

e) O Locador poderá exigir novo fiador ou substituição da modalidade de garantia quando o fiador entrar em recuperação judicial, sendo a expressão “recuperação judicial” acrescida por força da Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresarial.

f) Da mesma forma, o Locador poderá exigir novo fiador ou substituição da modalidade de garantia, após notificação do Locatário, quando o fiador houver o notificado, ficando o Locatário obrigado a apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação, a possibilitar o despejo.

g) Será admitida a desocupação liminar do imóvel, além das regras anteriormente estabelecidas pela Lei n° 8.245/91, nas seguintes situações acrescidas pela Lei n° 12.112/09: impossibilidade de reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo Poder Público, quando não possam ser executadas com a permanência do Locatário, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las; término do prazo notificatório para a apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato; término do prazo de locação, tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento da notificação comunicando a vontade de retomada do imóvel; falta de pagamento dos aluguéis e acessórios, estando o contrato desprovido das garantias legais, por não contratadas ou extintas e desoneradas no trâmite contratual, entre elas: caução, fiança, seguro fiança locatícia etc.

h) A ordem liminar, no caso de inadimplência, apenas será repelida quando, no prazo de 15 dias para a desocupação do imóvel, o Locatário efetuar o pagamento do débito, mediante depósito judicial, independente de cálculo. Ressalta-se que, agora, deverá existir o efetivo pagamento do débito no prazo da desocupação e não apenas a simples intenção de pagamento pelo Locatário.

i) Havendo na ação a cumulação da rescisão do contrato e cobrança dos aluguéis e acessórios, proceder-se-á a citação do Locatário para responder ao pedido de rescisão do contrato e aos fiadores para responder ao pedido de cobrança dos aluguéis e acessórios.

j) Julgada procedente a ação o juiz determinará a expedição imediata do mandado de despejo, contendo, no mesmo mandado, o prazo de 30 dias para a desocupação voluntária do imóvel, sobretudo, quando decorrer de qualquer fundamento constante no artigo 9° ou no § 2° do artigo 46, da Lei n° 8.245/91, tais quais: por mútuo acordo; em decorrência de prática de infração legal ou contratual; para os reparos urgentes exigidos pelo Poder Público; em decorrência da falta de pagamento dos aluguéis e/ou acessórios; descumprimento do prazo de 30 dias para a desocupação em caso da prorrogação do prazo contratual e posterior denúncia.

Essas são algumas considerações acerca das alterações e introduções obtidas com a vigência da Lei n° 12.112/09, ficando demais considerações no aguardo das interpretações lançadas pelo Poder Judiciário, que será determinante para que o texto legal alcance a celeridade e efetividade almejadas.

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OFERECIMENTO: Júlio Gomes Duarte Neto - Advogado; Pró-Reitor de Planejamento e Gestão e Docente do Curso de Direito da Universidade Estadual de Alagoas - UNEAL; Coordenador do Núcleo de Pós-Graduação e Docente do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca – CESAMA; Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduado em Ciências Criminais, Direito Educacional e Fundamentos Científicos e Epistemológicos da Pesquisa.